פילוסופיה מדינית [היוס קוגנוס] המשך

המניעים לאי-קבלתה של מדינת ישראל כריבון החוקי על ארץ ישראל

כדי להבין מדוע אפילו מדינת ישראל עצמה, לרבות מדינאים ומשפטנים בכירים, אינם מאמינים בריבונותה של המדינה על מה שמכונה בטעות כ"שטחים כבושים" או "מוחזקים", מן הראוי למצוא את הסיבות בתקופת המנדט:

אי-אשרורה של אמנת סוור עם תורכיה מ- 10 באוגוסט 1920, אשר כללה בתוכה את "החלטת סן-רמו" על ארץ-ישראל, ואי-הכללתה של החלטה זו באמנת לוזאן מ- 24 ביולי 1923. מצב זה יצר רושם מוטעה, כאילו מעמדה המשפטי של ארץ-ישראל, בשלמותה, מעולם לא הוכרע סופית כבית הלאומי של העם היהודי לפי המשפט הבינלאומי, ושתורכיה לא איבדה את ריבונותה בארץ אלא לאחר חתימתה של אמנת לוזאן.

אי-אכיפתם של רוב סעיפי כתב המנדט - כלשונם וכרוחם האמיתיים - בארץ-ישראל עצמה, הן על-ידי ממשלת בריטניה והן על-ידי מערכת המשפט שנוהלה בידי הבריטים ושירתה אותם בהכנעה, עד למדרגה של שימוש לרעה בסמכויותיה.

הפירוש המוטעה

המכוון של משמעות כתב המנדט בידי ממשלת בריטניה, כאילו הוא כולל התחייבות שוות-ערך שהממשלה קיבלה עליה לטובת ערביי ארץ-ישראל, כאשר למעשה לא הוטלה עליה מעולם שום התחייבות כזאת, ובייחוד לא התחייבות לפתח עבורם מוסדות של ממשל עצמי; אדרבא, מוסדות אלה נועדו אך ורק לבית הלאומי היהודי.

פרסום מספר "ספרים לבנים", החל ב"ספר הלבן" של צ'רצ'יל מ- 3 ביוני 1922, וכלה בשיא - "הספר הלבן" של מלקולם מקדונלד מ- 17 במאי 1939, שביטל למעשה את הסעיפים העיקריים של כתב המנדט ומנע את האפשרות שבתקופת המנדט הבריטי תוקם אי-פעם מדינה יהודית שתשתרע על כל שטחה של ארץ-ישראל.

בתקופת שלטונם בארץ-ישראל יישמו הבריטים למעשה את הפירושים הכוזבים שלהם למנדט, ולא העניקו לו את משמעותו ופרשנותו הפשוטות והבהירות. גישה זו העמידה את כתב המנדט על ראשו, והפכה את מטרתו - הקמת מדינה יהודית - למשימה בלתי-אפשרית.

הכנסתו הבלתי-חוקית של סעיף 25 לכתב המנדט

, שהופעל ב- 16 בספטמבר 1922 וגרם לניתוק עבר-הירדן מהבית הלאומי היהודי. לסעיף זה נודעה גם השפעה מזיקה על חלקה המערבי של ארץ-ישראל, מפני שהוא טיפח את התפישה המוטעית שלערבים יש זכויות לאומיות לא רק בחלקי הבית הלאומי היהודי שהופרדו ממנו מזרחית לירדן, אלא גם בשאר חלקי הארץ.

התוצאה הסופית של מעשי החבלה, הפירושים המוטעים, העיוותים וההתכחשות המפורשת של הבריטים לכל מה שכתב המנדט מייצג, היתה שהזכויות המשפטיות של היהודים וזכות הריבונות על כל ארץ-ישראל, כפי שנחזה תחילה בהחלטת סן-רמו ובכתב המנדט, טושטשו, עורפלו וסובכו עד כדי כך, שכאשר הסתיים המנדט, הזכויות הללו כבר לא הובנו ולא נחשבו לנכונות. אפילו היועצים המשפטיים של הסוכנות היהודית ושל ההסתדרות הציונית לא טענו לריבונות יהודית על כל הארץ בשום מסמך או תזכיר רשמיים שהוגשו לממשלת בריטניה או לחבר הלאומים.

עיוותו וסילופו של כתב המנדט נמשכו על-ידי האומות המאוחדות

, כאשר הארגון העולמי החדש עסק בשאלת ארץ-ישראל. ב- 31 באוגוסט 1947 הציעה הוועדה המיוחדת של האו"ם לענייני ארץ-ישראל (UNSCOP) תוכנית חלוקה בלתי-חוקית שהכירה בזכויות לאומיות של הערבים בארץ-ישראל המערבית, ובייחוד בשטחי הגליל, יהודה, שומרון ומישור החוף הדרומי מאשדוד עד גבול מצרים, וכן בחלקים מהנגב המערבי, וביניהם באר-שבע ומה שהיה לימים אילת. מתברר שכלל לא עלה על דעתם של חברי הוועדה, שייצגו 11 מדינות בראשותו של אמיל סנדסטרום, נשיא בית-המשפט העליון של שוודיה, שלאו"ם אין כל סמכות חוקית לחלק את הארץ לטובת הערבים, שלא היו בבחינת "נהנים" או "מוטבים" - מבחינה לאומית - הזכאים להגדרה עצמית לפי כתב המנדט. רמיסת הזכויות החוקיות של העם היהודי לגבי כל ארץ-ישראל היוותה הפרה ברורה ובוטה של כתב המנדט אשר אסר את חלוקת הארץ, וכן של סעיף 80 ממגילת האו"ם אשר מנע, למעשה, את שינוי הזכויות שהוענקו ליהודים לפי כתב המנדט, בין שהוקם משטר נאמנות במקום המנדט ובין שלא, דבר שניתן לעשותו רק בהסכם מוקדם בין המדינות הנוגעות בדבר במישרין. תוכנית החלוקה הבלתי-חוקית, עם תיקונים טריטוריאליים מסוימים שנעשו בתוכנית המקורית שהוצעה על-ידי רוב חברי הוועדה המיוחדת, אושרה על-ידי העצרת הכללית של האו"ם ב- 29 בנובמבר 1947 כהחלטה 181(II). הסוכנות היהודית לארץ-ישראל, שפעלה בצל אובדנם של שישה מיליון יהודים בשואה וניסתה להציל משהו משלטונה הרע והמרושע של בריטניה בארץ-ישראל, השלימה עם החלטה בלתי-חוקית זו. בכך העניקה הסוכנות היהודית אמינות ומשקל לתפישה המוטעית כי ארץ-ישראל שייכת גם לערבים וגם ליהודים - רעיון שהיה זר לחלוטין להחלטת סן-רמו, לכתב המנדט ולאמנת הגבולות הצרפתית-בריטית מ- 23 בדצמבר 1920. הסוכנות היהודית היתה חייבת להסתמך אך ורק על שלושה מסמכים אלה ולהכריז על מדינה יהודית בכל שטחה של ארץ-ישראל, גם אם עדיין לא היה בכוחה לשלוט בשטחים אלה של הארץ, כפי שנעשה בסוריה ובלבנון בימי מלחמת העולם השנייה.
היבט נוסף של פרשת ההתכחשות לזכויות המשפטיות ולזכות הריבונות של העם היהודי על ארץ-ישראל
היה יחסה של ממשלת ארצות-הברית כלפי "הספר הלבן" הבריטי הידוע לשמצה, מ- 17 במאי 1939. ארצות-הברית הסכימה שבריטניה תנהל את ארץ-ישראל לפי כתב המנדט כאשר חתמה על האמנה האנגלו-אמריקנית מ- 3 בדצמבר 1924 ואשררה אותה. חתימה ואשרור אלה הטילו על ממשלת ארצות-הברית חובה כבדת-משקל למחות על כל הפרה בריטית של אמנה זו (שההקדמה שלה חזרה בעצם על כל מילה ועל כל קוצו של יו"ד של כתב המנדט), בין שההפרה פגעה בזכויות אמריקניות ובין שפגעה בזכויות העם היהודי בלבד. אולם, כאשר פורסם "הספר הלבן" של 1939, לא נקפה ממשלת ארצות-הברית אצבע כדי למחות על אי-החוקיות הרועמת שבהצהרה החדשה על מדיניותה של בריטניה, אשר ניפצה לרסיסים את הצהרת בלפור ואת כתב המנדט, ושימחה מאוד את הערבים. ארצות-הברית השלימה עם הטענה הבריטית, שלא תיאמן, כי השינויים בכתב המנדט בגלל "הספר הלבן" אינם מצריכים את הסכמתה של ארצות-הברית, מפני ששום זכות שלה או של נתיניה אינה נפגעת - טיעון כוזב על פניו.

שתיקה אמריקנית זו נוכח הבוגדנות והכחש של הבריטים, שגונו נמרצות על-ידי דייוויד לויד ג'ורג' נשוא הפנים, ואפילו על-ידי וינסטון צ'רצ'יל, שהוא עצמו תרם לבגידה בעם היהודי ובזכויותיו על ארץ-ישראל, אפשרו לממשלת בריטניה לחמוק בלא פגע מן ההפרה הבוטה של המשפט הבינלאומי, דווקא ברגע שבו עמד העם היהודי לפני האסון הגדול ביותר בתולדותיו. אין כל ספק שניתן היה למנוע את השואה במידה ניכרת, או לפחות למתן את תוצאותיה במידה רבה, אילו יושמו תנאי כתב המנדט כהלכה, ואילו יכלו המוני יהודים לעלות לביתם הלאומי.

חוסר המעש של ארצות-הברית כלפי ממשלת בריטניה היה בלתי-נסלח במיוחד נוכח העובדה שסעיפי כתב המנדט הם חלק מהמשפט הפנימי באמריקה, ושארצות-הברית היתה המדינה היחידה שיכלה לכפות על הבריטים לחזור בהם מ"הספר הלבן" המרושע ולהשיב על כנה את זכותם של יהודי אירופה למצוא מקלט במולדתם ההיסטורית.

גם כתב המנדט וגם האמנה האנגלו-אמריקנית חדלו להתקיים, אולם כל הזכויות המשפטיות של העם היהודי, שחזרו ואושררו בכתב המנדט, נשארו בתוקפן המלא. זוהי התוצאה של עקרון הזכויות המשפטיות המוקנות, שכאשר מחילים אותו על העם היהודי פירושו כי הזכויות שנרכשו או שהוכרו כשייכות לו כשארץ-ישראל חזרה והוכרה כביתו הלאומי של העם היהודי, אינן מושפעות כלל במשפט הבינלאומי מביטולם של אמנה או של מסמכים כלשהם שמהם צמחו זכויות אלה. עיקרון זה היה קיים כאשר האמנה האנגלו-אמריקנית הגיעה לקצה במקביל לסיום המנדט על ארץ-ישראל, ב- 15-14 במאי 1948, והעיקרון גובש מאז כסעיף 70(1)(ב) של אמנת וינה על דיני האמנות. עיקרון זה של המשפט הבינלאומי צריך לחול גם כאשר אחד הצדדים לאמנה אינו ממלא את ההתחייבויות שנטל עליו, כפי שקרה עם ממשלת בריטניה בכל הנוגע למנדט על ארץ-ישראל.

הפן האחר של עקרון הזכויות המשפטיות המוקנות הוא דוקטרינת ההשתק (Estoppel), שאף היא בעלת חשיבות גדולה לשימור הזכויות הלאומיות של העם היהודי. דוקטרינה זו אוסרת על כל מדינה שהיא להתכחש למה שהודתה או הכירה בו באמנה או בהסכם בינלאומי אחר. באמנה משנת 1924 הכירה ארצות-הברית בכל הזכויות המשפטיות שחודשו ואושרו לעם היהודי לפי כתב המנדט, ובייחוד בזכותו של העם היהודי להתיישב בכל חלקי פלשתינה וארץ-ישראל. ממשלת ארצות-הברית מנועה אפוא, מבחינה משפטית, מלהתכחש לזכותם המשפטית של יהודים בישראל להקים יישובים ביהודה, בשומרון וברצועת עזה, אשר הקמתם אושרה על-ידי ממשלת ישראל. נוסף על כך, ארצות-הברית מנועה גם מלמחות על הקמתם של יישובים אלה, מפני שהם מבוססים על זכות שנקלטה והשתרשה במשפט הפנימי של ארצות-הברית, אחרי שהאמנה משנת 1924 אושררה על-ידי הסנאט האמריקני והוכרזה על-ידי הנשיא קלווין קולידג' ב- 5 בדצמבר 1925. אמנה זו הגיעה אמנם לקצה, אבל לא כך הזכויות שהוענקו על-פיה לעם היהודי. המדיניות האמריקנית, המתנגדת להתיישבות יהודית ביש"ע, היא נושא ראוי לעיון משפטי בבתי-המשפט האמריקניים, מפני שהיא פוגעת בזכויות משפטיות של העם היהודי שהוכרו בעבר על-ידי ארצות-הברית, והמהוות עד היום חלק מהמשפט הפנימי של ארצות-הברית. נקיטת צעדים משפטיים לביטולה של מדיניות זו, אם תושג בהם פסיקה מתאימה, עשויה גם לשים קץ ליוזמה של ארצות-הברית לקדם מה שקרוי מדינה "פלשתינית", העלולה לבטל את הזכויות הקיימות להתיישבות יהודית בכל שטחי ארץ-ישראל שיעברו לשלטונה הבלתי-חוקי של מדינה כזאת.

ערביי ארץ-ישראל

האיום החמור ביותר על הזכויות המשפטיות

ועל זכות הריבונות של העם היהודי על ארץ-ישראל נשקף עדיין מאותו גורם שנאבק מאז ומעולם נגד שיבתם של היהודים למולדתם העתיקה, דהיינו: ערב-רב של גויים דוברי ערבית היושבים בארץ לצד היהודים. הם כבר חדלו לקרוא לעצמם ערבים או סורים, והפכו "פלשתינים", וכך חוללו שינוי בזהות הלאומית. הפלשתינים היו היהודים בתקופת המנדט, אבל הערבים אימצו לעצמם את הכינוי רק אחרי שיהודי פלשתינה הקימו את מדינת ישראל והחלו להיקרא "ישראלים". השימוש בכינוי "פלשתינים" לגבי ערביי הארץ לא קנה לעצמו שביתה אלא ב- 1969, כאשר האו"ם הכיר בקיומה של אומה חדשה, כביכול, והחל לקבל החלטות המאשרות את זכויותיה הלגיטימיות על פלשתינה, שאינן ניתנות להעברה. כל הרעיון ש"אומה" כזאת קיימת הוא התרמית הגדולה ביותר של המאה העשרים, הנמשכת גם במאה העשרים ואחת. תרמית זו נחשפת על נקלה עקב העובדה של"פלשתינים" אין שום היסטוריה, שפה או תרבות נבדלות ראויות לציון, ובמובן אתנולוגי אין למעשה שום הבדל של ממש בינם לבין הערבים המתגוררים במדינות סמוכות כגון סוריה, ירדן, לבנון ועיראק. עצם השם של האומה-כביכול אינו ערבי במקורו, והוא נגזר משורש עברי. לערביי ארץ-ישראל אין שום קשר או יחס לפלישתים הקדומים, שמהם נטלו את שמם החדש.

העובדה שהציבור המכונה "האומה הפלשתינית" קיבל את הדחיפה הגדולה ביותר שלו דווקא מישראל, כאשר זו הרשתה להקים רשות "פלשתינית" בשטחי יהודה, שומרון ועזה בראשותו של יאסר ערפאת, היא אחד המהלכים האירוניים והמתמיהים ביותר.

המצב שבו ערביי פלשתינה וארץ-ישראל טוענים לאותן זכויות משפטיות כמו העם היהודי, עומד בסתירה למצב האותנטי של המשפט הבינלאומי שהתהווה בהחלטת סן-רמו, בכתב המנדט ובאמנה הצרפתית-בריטית מ- 1920. החלפת המשפט הבינלאומי האותנטי ב"כאילו" משפט בינלאומי תחליפי, המורכב מהחלטות בלתי-חוקיות של האו"ם, היא חלק מאיוולת כלל-עולמית המתרחשת מאז 1969, כאשר "העם הפלשתיני" זכה לראשונה להכרה בינלאומית. אמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949 ותקנות האג משנת 1907, הן מסמכי משפט בינלאומי אמיתיים, אבל אין להן שום שייכות ישירה או רלוונטיות למעמדן המשפטי של יהודה, שומרון ועזה, שהם חלקים בלתי-נפרדים של הבית הלאומי היהודי ושל ארץ-ישראל, בריבונותה המלאה של מדינת ישראל. מסמכים אלה של המשפט הבינלאומי צריכים לחול רק על הכיבוש הערבי של שטחים יהודיים, כפי שקרה בין 1948 ל- 1967, ולא על שלטונה של ישראל על המולדת היהודית. תרמית "העם הפלשתיני" וזכויותיו, כביכול, על ארץ-ישראל, וכן התוצאה המגוחכת הנובעת מציטוט "כאילו" משפט בינלאומי לתמיכה בטיעונים המלאכותיים שלהם, חייבות להיחשף ויש לשים להן קץ. הערבים המתגוררים בארץ-ישראל פתחו במלחמת טרור נגד ישראל, כדי להשתלט על מה שנראה להם כמולדתם הכבושה. מטרתם היא הזיה המבוססת על מיתוס וכזבים שאין כדוגמתם, שלעולם לא יהיה אפשר לרצותם, מפני שאז המשמעות תהיה הפיכת ארץ-ישראל למדינה ערבית. על ממשלת ישראל לנקוט את הצעדים הדרושים לתיקון מצב שנעשה בלתי-נסבל, המאיים על העם היהודי באובדן זכויותיו שאינן ניתנות לשינוי על מולדתו האחת והיחידה.\מעמדם של השטחים מבחינה משפטית ובינלאומית

על פי הפרשנות הרווחת לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי השטחים נמצאים בשליטת ישראל מכוח תפיסה לוחמתית. מאז תום מלחמת העולם השנייה וקבלת אמנת האו"ם, מקובל העיקרון שעל-פיו מדינה אינה רשאית להחיל את ריבונותה על שטח שנכבש בכוח (בין אם הייתה הצדקה להפעלת הכוח ובין אם לאו). לפי עיקרון זה, שטח יכול לעבור לריבונותה של מדינה רק על-פי הסכם בין המדינות הטוענות לזכויות עליו, או בהסכמת הקהילה הבינלאומית. כיוון שישראל השתלטה על שטחי יש"ע בכוח, במהלך מלחמה, הרי הם "שטחים כבושים" שישראל רשאית להחזיק בהם על-פי כללי אמנת ז'נבה הרביעית עד תום הסכסוך ולא יותר. השקפה זו באה לידי ביטוי בהחלטה 242 של מועצת הביטחון של האו"ם. אף על-פי-כן, בשונה משטחים כבושים אחרים, לא ברור לאיזו מדינה יש זכות לריבונות על שטחי יש"ע. מצרים, ששלטה ברצועת עזה עד למלחמת ששת הימים, לא ראתה בה חלק משטחה, והחילה בה ממשל צבאי. בהסכם השלום בין ישראל למצרים ויתרה מצרים למעשה על רצועת עזה, שכן דרשה להחזיר לידיה את שטח חצי האי סיני בלבד. ירדן אמנם סיפחה בשנת 1951 את הגדה המערבית והחילה את החוק הירדני עליה, אולם סיפוח זה לא הוכר על ידי הקהילה הבינלאומית. יתרה מכך, בשנת 1988 הכריז חוסיין מלך ירדן על ניתוק הגדה המערבית מממלכתו. רוב מדינות העולם רואות את שטחי יהודה והשומרון וחבל עזה כאילו חלה עליהם ריבונות פלסטינית "רדומה", אשר תתממש רק עם כינון מדינה פלסטינית עצמאית.

ישראל מסתייגת מהפרשנות הרואה בשטחי יש"ע שטחים כבושים, אם כי מבחינה משפטית היא מתייחסת אליהם כאל שטחים כבושים. מאז מלחמת ששת הימים החילה מדינת ישראל את חוקיה רק על שטחי מזרח ירושלים ורמת הגולן. על יתר השטחים הוטל ממשל צבאי ברוח אמנת ז'נבה הרביעית. במנשר שפרסם המושל הצבאי של אזור יהודה והשומרון עם הקמת הממשל הצבאי נאמר במפורש: "המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 יוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בה משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור." (סעיף 2 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט, אזור הגדה המערבית, מס' 2, תשכ"ז-1967). מהוראה זו נובע כי ישראל אינה מחילה את ריבונותה על השטח, וכי היא מחילה בו סדרי שלטון ומשפט ברוח אמנת ז'נבה הרביעית. עם זאת, לבג"ץ יש סמכות לדון בסוגיות משפטיות בשטחים אלה, ולתושביהם יש אפשרות להגיש עתירות לבג"ץ. כמו כן, בג"ץ קבע כי כל חייל ישראלי שנמצא בשטחים נושא עימו בתרמילו את כללי היסוד של המשפט המנהלי הישראלי, ואת כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי, שעניינם דיני המלחמה (פס"ד ג'מיעת אסכאן 1982).

יש פער לא מבוטל בין מדיניותה המוצהרת של מדינת ישראל לגבי השטחים לבין מדיניותה בפועל. ישראל הקימה עשרות יישובים ביש"ע ("התנחלויות") שבהם התיישבו אזרחים ישראלים, ובהם הונהג החוק הישראלי באופן לא-רשמי. דוגמה לבעיות שיוצרת העמימות המשפטית הזאת הובאה בעתירה לבג"ץ בשנת 2005. העתירה כללה דרישה לקבוע כי פועלים פלסטינים מקומיים שעובדים במפעלים בהתנחלויות זכאים לתנאי עבודה על-פי החוק הישראלי, כפי שנהוג לגבי פועלים ישראלים העובדים באותם מפעלים. בית הדין הארצי לעבודה פסק שהדין הישראלי אינו חל על הפועלים האלה, אולם הפועלים וארגוני עובדים ישראלים טענו שיש לקבוע דין אחד לכל הפועלים בהתנחלויות. בג"ץ קיבל את העתירה ופסק כי יש להעסיק את הפועלים הפלסטינים על-פי הדין הישראלי, שכן, לצורך העניין, זיקתם לדין הישראלי גדולה מזיקתם לדין המקומי החל בשטחים [1].

טיעונים משפטיים:

בכתב המנדט של חבר הלאומים (שהיה מוסד בינלאומי שהתקיים בין מלחמות העולם) נכתב מפורשות במבוא לכתב המנדט של המועצה העליונה של בעלות הברית, כי ארץ ישראל (פלשתינה) תמסר לידי בריטניה על בסיס ההכרה הבינלאומית בקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לארץ-ישראל. לפי כתב המנדט בריטניה הייתה אמורה לדאוג לקיום תנאים מדיניים, מנהליים וכלכליים שיבטיחו את הקמתו של הבית הלאומי היהודי בארץ-ישראל (סעיף 2). בכתב נקבע, בין היתר, כי ממשלת המנדט תעודד עליית יהודים,ותדאג ליישב אותם: "אף שטח מפלשתינה (ארץ-ישראל) לא יינתן לצמיתות או בחכירה לממשלתה של מעצמה זרה כלשהי ולא יושם באופן כלשהו תחת שלטונה", וכי "ממשלת ארץ-ישראל תעודד... התיישבות צפופה של יהודים על קרקע, לרבות אדמות מדינה ואדמות שוממות שאינן דרושות למטרה ציבורית" (סעיף 6). זאת ועוד, ממשלת המנדנט הייתה אמורה לדאוג לחוקק חוק אזרחות כדי להקל על התארחותם של יהודים בארץ. בכתב זה לא דובר על שום זכויות לאומיות של הערבים אלא רק על זכויות אזרחיות ודתיות[1].

לדעת מומחים בתחום המשפט הבינלאומי

, כדוגמת פרופ' ג'וליוס סטון, פרופ' יוג'ין רוסטוב, לשעבר סגן מזכיר המדינה של ארצות הברית, והמשפטן הידוע דאגלס פייט, בכיר לשעבר בממשל האמריקני, מעמדם של השטחים מבחינת החוק הבינלאומי הוא דלהלן[2]:

החוק הבינלאומי, שלפיו הזכויות הלאומיות של העם היהודי בשטחי ארץ-ישראל המערבית, כמפורש בסעיף 80 של מגילת האו"ם, לא השתנה עד עצם היום הזה.על ידי העולם הערבי, במעשה המלחמה שלהם ולכן התבטלה כליל.

תוכנית החלוקה של האו"ם משנת 1947, הייתה בגדר המלצה שנדחתה

ישראל איננה כובשת זרה

, מכיוון שמעולם לא היו השטחים שיועדו במקור לבית לאומי תחת כל ריבונות אחרת.

"אמנת ז'נבה חלה רק לגבי פעולות של מדינה אחת בתחומי מדינה אחרת. ארץ-ישראל המערבית אינה שטח של מדינה אחרת, אלא חלק של המנדט הבריטי שלא נמסר עדיין למדינה כלשהי..."

"כתב המנדט לא הבחין בין זכויות היהודים לבית לאומי בכל השטח שממערב לירדן...הטיעון, שליהודים אין זכויות משפטיות על יהודה ושומרון עלול להיות קטלני באשר לזכויות כלשהן שיש ליהודים לריבונות על ישראל שלפני שנת 1967".

מן הנוסח האנגלי של החלטות 242 ו-338 של מועצת הביטחון עולה כי המועצה לא קבעה כי על ישראל לסגת מכל השטחים שנכבשו ב-1967[3]. ההסדרים של הסכמי קמפ דייוויד עם מצרים ב-1978 והסכם אוסלו מ-1993 ענו על דרישות החלטות אלו וישראל נסוגה משטחים. זאת ועוד, החלטות 242 ו-338 אינן מחייבות את הקמתה של מדינה ערבית נפרדת ביהודה, שומרון ורצועת עזה. גם הסכמי הביניים שנחתמו בין ישראל לאש"ף לא קבעו דבר בשאלת הריבונות על שטחים אלה[4].

פרופ' אליאב שוחטמן, דיקן מכללת שערי משפט, מצטט את פרופ' יוג'ין רוסטוב, לשעבר סגן מזכיר המדינה של ארצות הברית, והנחשב למנסח הראשי של החלטה 242 הידועה של האו"ם: "זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ-ישראל מעולם לא פסקה בחלקה המערבי... הדרך היחידה שבה ניתן להביא לקיצה את זכות ההתיישבות שעל פי כתב המנדט, היא על ידי סיפוחו של שטח זה למדינה קיימת, או על ידי יצירת מדינה חדשה באותו שטח". עוד סובר פרופ' רוסטוב שאין בהתיישבות ביש"ע הפרה של אמנת ז'נבה. "אמנת ז'נבה חלה רק לגבי פעולות של מדינה אחת בתחומי מדינה אחרת. ארץ-ישראל המערבית אינה שטח של מדינה אחרת, אלא חלק של המנדט הבריטי שלא נמסר עדיין למדינה כלשהי... כיצד יכולה האמנה לחול על יהודים שהם בעלי זכות התיישבות באותם שטחים על פי המשפט הבינלאומי - זכות משפטית שהובטחה באמנה בינלאומית ומוגנת במפורש בסעיף 80 של מגילת האו"ם?

טיעונים פוליטיים ואחרים

ככלל, החזיקו ממשלות ישראל בתפיסה הרואה קשר היסטורי-לאומי בין העם היהודי לבין ארץ-ישראל ההיסטורית, וכן ראו בשטחי יש"ע (או לפחות בחלקם) שטחים חשובים מבחינה צבאית-אסטרטגית. עם זאת, סברו רבים כי יש לוותר על שטחים מסיבות שונות (פוליטיות, דמוגרפיות וביטחוניות). ביניהם דוד בן-גוריון שחשב שיש לוותר על חלק מהשטחים, אך עם זאת קבע, שאין הוא מוסמך לוותר על הזיקה ההיסטורית לכל ארץ ישראל, ושאם יכריחו אותו לעשות כן, הוא מעדיף שלא להקים מדינה.

גישה זו הרואה בזכות ההיסטורית כתב בעלות, מובעת על ידי הפרופ' אליאב שוחטמן, בצטטו את נשיא בית המשפט העליון, השופט שמעון אגרנט, שראה בניצחון צה"ל במלחמת ששת הימים פעולת שחרור (בג"ץ 223/67, פ"ד כב(1), 441). וממשלות ישראל לדורותיהן, שיזמו את תוכניות ההתיישבות של יהודים בשטחי יש"ע, שפעלו על סמך התפיסה שמדובר בחבלי ארץ מולדתו של העם היהודי, וכי "זכות עם ישראל להתנחל ביהודה ושומרון" (הודעת בא כוח המדינה בשם ראש הממשלה בבג"ץ 390/79, פ"ד לד(1), 16).

יש הטוענים, שאם יש לדבר על מעמד של מדינה כובשת, הרי היה זה דווקא מעמדן של ירדן ומצרים ביש"ע. הגדה המערבית הוחזקה עד מלחמת ששת ימים בידי ירדן, אך אף מדינה מעולם, למעט בריטניה ופקיסטן, לא הכירה בריבונותה עליה, ומדינות ערב אף התנגדו לכך. לבסוף ירדן ויתרה לחלוטין על תביעתה כבר בשנות ה-80 של המאה ה-20. בשנת 1988 הצהיר חוסיין מלך ירדן שירדן מוותרת כליל על כל תביעה ביחס לשטחים אלו. אף רצועת עזה נכבשה ממצרים, שמעולם לא טענה לריבונות עליה, וגם איתה נחתמו הסכמי שלום. למצרים ולירדן אין, אם כן, תביעות טריטוריאליות מישראל, כי אם לסוריה בלבד, ובעניין רמת הגולן.

מי שטוען לריבונות על הגדה המערבית ורצועת עזה הם הפלסטינים, אולם מדינה פלסטינית מעולם לא התקיימה בשטחים אלו או בכל שטח אחר. ומעמדם של הפלסטינים שברחו לאזורים אלה מישראל שבגבולות "הקו הירוק" היה כשל פליטים. הגדרת העם הפלסטיני הינה חדשה יחסית ושנויה במחלוקת, אם כי ראש ממשלת ישראל לשעבר מנחם בגין חתם במסגרת הסכמי קמפ דייוויד עם המצרים, על מתן אוטונומיה עם כוח שיטור חזק לפלסטינים.

פרופ' טליה איינהורן טוענת לחוסר צדק בחלוקה טריטוריאלית: "האומה הערבית מימשה את זכותה להגדרה עצמית ב-21 מדינות החולשות על 99.9% מאדמות המזרח התיכון (ועל כל אוצרות הטבע המעשירים אדמות אלה), בעוד ישראל חולשת רק על האלפית הנותרת. למרות זאת, טוענים הערבים כי יש להם זכות למדינה ריבונית נוספת בארץ-ישראל המערבית."

החלטה 181 של העצרת הכללית של האו"ם ("תוכנית החלוקה") מבטלת משפטית ומעשית את כתב המנדט של חבר הלאומים (שאף הוא אינו מתכחש לזכויות לא-יהודים בארץ). סירובם של הפלסטינים לקבל את התוכנית לא הביא לביטולה. הפלסטינים שילמו מחיר כבד על סירובם לקבל את ההצעה, בכך שזכותם להגדרה עצמית עוכבה במשך שנים רבות, אולם אין לעכב את יישום ההחלטה מעבר לנדרש.

הציבור הפלסטיני יושב בשטחים דה-פקטו. יש לפלסטינים זכות טבעית ומשפטית להמשיך לשבת בשטחים שבהם נולדו ובהם נולדו אבותיהם, ויש להם זכות להגדרה עצמית בשטחים אלה. מדינת ישראל אינה מעוניינת להעניק אזרחות ישראלית לתושבים הפלסטינים בשטחים האלה, והיא גם מגדירה עצמה כ"מדינה יהודית", כך שאינה יכולה לקבוע את גורלם של הפלסטינים. לפיכך אין לישראל זכות להוסיף ולשלוט באזור.

לציבור הפלסטיני יש ריבונות "רדומה" על השטח, שנובע מעקרון ההגדרה העצמית שנוסח אחרי מלחמת העולם הראשונה. כשם שזכותם של העמים הסלאביים להגדרה עצמית במקומות מושבם הוכרה, אף על-פי שהיו נתינים של האימפריה האוסטרו-הונגרית, כך יש להכיר, כיום, בזכותם של הפלסטינים להגדרה עצמית במקום מושבם.

החלטות 242 ו-338 של מועצת הביטחון של האו"ם דורשות מישראל במפורש לסגת משטחים שנכבשו במהלך הסכסוך הישראלי-ערבי.

לדעתו של המשפטן פרופ' יורם דינשטיין מאוניברסיטת תל אביב, ירשו ערביי פלסטין את הזכויות של הריבון שגורש, ירדן, העבירה זכויות אלה לפלשתינים באמצעות הכרזת המלך חוסיין, ב-31 ביולי 1988, שהתירה את הקשרים המשפטיים והמנהליים של ירדן עם הגדה המערבית.רוב מדינות העולם והגופים הבינלאומיים, אינם מכירים בריבונותה של ישראל על שטחים אלו, ורואים בהם שטח כבוש עליו חלה אמנת ז'נבה הרביעית. ההשקפה הבינלאומית הרווחת היא שגבולות מדינת ישראל נקבעו דה-פקטו בהסכמי רודוס מ-1949, וכל שינוי בגבולות אלה בעקבות מלחמה, נחשב ככיבוש בכוח לכל דבר ועניין. שינוי לגיטימי בגבולות הריבונות הישראלית, על-פי השקפה זו, יכול להיעשות רק בהסכם בין הצדדים, הישראלי והפלסטיני.

גם מדינת ישראל עצמה לא ניסתה לשפר את מעמדה החוקי ולא החילה את ריבונותה על השטחים. באזור מזרח ירושלים, וכן בגולן שנכבש מידי סוריה, הוחל "החוק המשפט והחיקוק הישראלי". בכוונה ניזהרו המנסחים מלכלול את המושג "ריבונות", כדי שלא לספק עילה להטלת סנקציות על ישראל מצד מדינות שרואות בשטחים אלה שטחים כבושים. על רוב שטחי יש"ע הוטל בעבר משטר צבאי, או מ-1994 משטר משולב על-פי הסכמי אוסלו.

בעיית הגדרתם של השטחים היא סוגייה פוליטית, לאומית ובינלאומית, הקשורה קשר הדוק עם הסוגייה הדמוגרפית, כלומר הרכב האוכלוסייה במדינת ישראל. סיפוח של השטחים למדינת ישראל יגרור בהכרח הענקת זכויות תושב או אזרח לפלסטינים החיים בהם. זאת בהנחה שישראל מחויבת לאמנות הבינלאומיות האוסרות על כל מדינה לשלול אזרחות ממי שנולד בה, חי בה ואין לו אזרחות אחרת.

רמת הגולן, נכבשה אף היא על ידי ישראל במלחמת ששת-הימים, בדומה לשטחי יש"ע, וב?1981 הוחל עליה החוק הישראלי, בחוק רמת הגולן. תושבי רמת הגולן זכו לזכויות תושב בישראל, וחלקם אף קיבלו אזרחות מלאה. רוב מדינות העולם רואות באזור שטח סורי ריבוני, ובתושביו אזרחים סוריים, אך יחסה של ישראל לתושבי רמת הגולן נחשב הוגן.לאור האמור לעיל יתכן כי יש לטעון טענה זו גם כן קיימת היררכיה מהותית במשפט הבינ"ל. ברמה העליונה, קיימות נורמות מוחלטות או יוס קוגנס. אלו הנורמות העליונות ביותר במשפט הבינ"ל, והן מחייבות את כל העולם, גם מדינות שהתנגדו להן. לא ניתן להפר אותן או להתנות עליהן. ניתן לשנותן רק ע"י יצירת נורמה חדשה במשפט הבינ"ל-בעלת אותו המשקל. נורמות אלו שומטות למעשה את בסיס ההסכמה שהינו אבן הבוחן המבסס את המשפט הבינ"ל. ס' 53 ו 64 לאמנת וינה קובעים כי אמנה תהא בטלה מעיקרה (void) באם תהא מנוגדת לנורמה מוחלטת במשפט הבינ"ל, בין אם הנורמה המוחלטת קדמה לאמנה או שהינה מאוחרת לה. חרף האמור לעיל, קיימת בעייתיות עם נורמות יוס קוגנס:(1) לא קיים תוכן ספציפי לכלל היוס קוגנס. אמנת וינה רק הגדירה נורמה זו כנורמה שהינה מקובלת ומזוהה ע"י הקהילייה הבינ"ל, אך לא קבעה אילו נורמות נחשבות יוס קוגנס. (2) מעולם לא התקבלה הסכמה כלל-עולמית גורפת לקבלת נורמות יוס קוגנס, לא בוועידת וינה ולא לאחריה.והנה בעניין נורמת היוס קוגנס יש להביא ראיה מספרי המלומדים ומאמר זה יש בכוחו להכריע בסוגיות אלו\הזכות הטבעית

והגישה ההיסטורית

ב רוב המקרים ההתקפה על הזכות הטבעית בשם ההיסטוריה באה בצורה זו: הזכות הטבעית טוענת להיותה זכות שהשכל האנושי יכול להבחין

בה, זכות שהכל מכירים בה; אבל ההיסטוריה )לרבות האנתרופולוגיה(

מלמדת אותנו שזכות כזאת אינה קיימת; במקום האחידות המשוערת אנחנו

מוצאים מגוון אינסופי של רעיונות על הזכות או על הצדק. במילים אחרות,

לא תיתכן זכות טבעית אם אין בנמצא עקרונות צדק שאינם ניתנים לשינוי,

אבל ההיסטוריה מראה לנו שכל עקרונות הצדק הם בני?שינוי. אי?אפשר

להבין את משמעות ההתקפה על הזכות הטבעית בשם ההיסטוריה לפני

שמכירים באי?רלוונטיות הגמורה של טיעון זה. קודם כל, "הסכמת האנושות

כולה" בשום פנים אינה תנאי הכרחי לקיומה של הזכות הטבעית. כמה מן

הגדולים במורי הנכון הטבעי טענו שדווקא אם הנכון הטבעי הוא רציונלי,

גילויו מניח מראש את טיפוח התבונה, ולכן לא יהיה הנכון הטבעי מוכר לכל:

אף אין מקום לצפות שהנכון הטבעי יהא מוכר בקרב פראים. במילים אחרות,

אם נוכיח שאין שום עיקרון של הצדק שלא הוכחש אי שם או אי פעם, עדיין

לא הוכחנו שכל הכחשה נתונה היא מוצדקת או הגיונית. יתר על כן, היה

ידוע תמיד שמושגים שונים של צדק כוחם יפה בתקופות שונות ואצל עמים

שונים. אבסורד הוא לטעון שגילוי מספר גדול עוד יותר של מושגים כאלה

במחקר המודרני השפיע בדרך כלשהי על השאלה הבסיסית. מעל לכל, לא

רק שידיעת המגוון הגדול לאין שיעור של מושגי הנכון והלא?נכון רחוקה

מלהיות בלתי מתיישבת עם רעיון הנכון הטבעי - היא אף התנאי העיקרי

לצמיחתו של רעיון זה: ההכרה בקיומו של מגוון של מושגי הנכון היא המניע

בה"א הידיעה לחיפוש אחר הנכון הטבעי. אם אמורה להיות משמעות כלשהי

לדחיית הזכות הטבעית בשם ההיסטוריה, מן הדין שיהיה לה בסיס אחר ולא

ראיות היסטוריות. בסיסה חייב להיות ביקורת פילוסופית על האפשרות

המסקנה בדבר אי?קיומו של נכון טבעי הנובעת ממגוון מושגי הנכון

עתיקה לא פחות מהפילוסופיה הפוליטית עצמה. דומה שהפילוסופיה

הפוליטית מתחילה בטענה שמגוון מושגי הנכון מוכיח את אי?קיומו של נכון

טבעי או את האופי המוסכם )הקונבנציונלי( של כל נכון. את הדעה הזאת

נכנה בשם "קונבנציונליזם". כדי להבהיר את משמעות הדחייה העכשווית של

הזכות הטבעית בשם ההיסטוריה עלינו לתפוס תחילה את ההבדל הספציפי

בין הקונבנציונליזם, מצד אחד, ובין "התחושה ההיסטורית" או "התודעה

ההיסטורית", שהיו אופייניות למחשבת המאות התשע?עשרה והעשרים, מן

הצד האחר.

הקונבנציונליזם הניח מראש שההבחנה בין הטבע לקונבנציה )המוסכמה(

היא הבסיסית שבכל ההבחנות. השתמע ממנה שכבודו של הטבע נעלה לאין

שיעור מכבודה של מוסכמה או מגזירת החברה, או שהטבע הוא הנורמה.

התזה שהנכון והצדק הם פרי הסכמה, משמעותה שאין לנכון ולצדק בסיס

בטבע, שבסופו של דבר הם נגד הטבע,
ושיסודם הוא בהחלטות קהילתיות

שרירותיות, מפורשות או משתמעות. אין לנכון ולצדק שום בסיס אלא מין

הסכמה, והסכמה יכולה אמנם להוליד שלום, אך אין היא יכולה להוליד

אמת. לעומת זאת, חסידי ההשקפה ההיסטורית המודרנית דוחים את ההנחה

הבסיסית שהטבע הוא הנורמה, באשר הם רואים בה טענה מיתית; הם דוחים

את ההנחה שכבודו של הטבע נעלה מכל מעשי האדם. אדרבה, או שהם

תופסים את האדם ומפעליו, לרבות מושגיו המשתנים על הצדק, כטבעיים

במידה שווה ככל שאר הדברים הממשיים, או שהם טוענים לדואליזם בסיסי

בין תחום הטבע לתחום החופש או להיסטוריה. במקרה השני הם מרמזים

שעולמו של האדם, עולם היצירה האנושית, מרומם בהרבה מן הטבע. על

פי זאת אין הם תופסים את מושגי הנכון והלא?נכון כמושגים שרירותיים

ביסודם. הם מנסים לגלות את סיבותיהם; הם מנסים לעשות את הרבגוניות

והרצף שלהם למובנים; כשהם מייחסים אותם לפעולות של חופש הם

מדגישים את ההבדל היסודי בין חופש ובין שרירותיות.

מהי משמעות ההבדל בין ההשקפה הישנה ובין המודרנית? הקונבנציונ?

ליזם הוא צורה מיוחדת של הפילוסופיה הקלסית. ברור שיש הבדלים עמוקים

בין הקונבנציונליזם ובין העמדה שנוקט אפלטון, למשל. אבל היריבים

הקלסיים מסכימים בנקודה הבסיסית ביותר: שני הצדדים מודים שההבחנה. שהרי הבחנה זו מרומזת

בין הטבע ובין הקונבנציה היא הבחנה בסיסית

ברעיון הפילוסופיה. להתפלסף משמעותו לעלות מהמערה אל אור השמש,

לאמור, אל האמת. המערה היא עולם הדעה בניגוד לידיעה. הדעה נתונה

לשינוי. הבריות אינם יכולים לחיות, כלומר אינם יכולים לחיות יחדיו, אם

אין הדעות מושתתות על צו החברה. כך הדעה נעשית לדעה סמכותית או

לדוגמה ציבורית או ל"השקפת עולם". להתפלסף משמעותו אפוא לעלות

מהדוגמה הציבורית אל הידיעה הפרטית בעיקרה. הדוגמה הציבורית היא

במקורה ניסיון לקוי להשיב על שאלות האמת השלמה או הסדר הנצחי.

מנקודת המבט של הסדר הנצחי, השקפה לקויה על הסדר הנצחי היא מקרית

או שרירותית; אין היא חבה את תוקפה לאמת המהותית שלה אלא לצו

החברה או לקונבנציה. ההנחה הבסיסית של הקונבנציונליזם אינה אפוא אלא

ראיית הפילוסופיה כניסיון לתפוס את הנצחי. המתנגדים המודרניים לזכות

הטבעית דוחים בדיוק את הרעיון הזה. לדבריהם, כל המחשבה האנושית

היא היסטורית, ומכאן שאינה מסוגלת לתפוס שום דבר נצחי. בעוד שלדעת

הקדמונים, התפלספות פירושה נטישת המערה, הרי לדעתם של בני?זמננו,

כל התפלספות שייכת ביסודה ל"עולם היסטורי", ל"תרבות", ל"ציביליזציה",

ל"השקפת עולם", כלומר למה שאפלטון קרא המערה. אנו נכנה דעה זו בשם

"היסטוריציזם

ציינו קודם שדחיית הזכות הטבעית בימינו בשם ההיסטוריה אינה

קיומה או על אפשרות ידיעתה של הזכות הטבעית. אנו מציינים עכשיו כי

הביקורת הפילוסופית שבה מדובר אינה במובהק ביקורת על הזכות הטבעית

או על עקרונות מוסריים בכלל. זוהי ביקורת המחשבה האנושית כשהיא

לעצמה. אף על פי כן, ביקורת הזכות הטבעית מילאה תפקיד חשוב בעיצוב

ההיסטוריציזם.

ההיסטוריציזם צמח במאה התשע?עשרה בחסות האמונה שאפשר

לדעת את הנצחי או לפחות לנחשו. אבל אט?אט הוא ערער את האמונה

שגוננה עליו בינקותו. לפתע הוא הופיע בזמננו בצורתו הבוגרת. התהוות

ההיסטוריציזם אינה מובנת במלואה. במצב הנוכחי של ידיעתנו קשה לומר

היכן ומתי בהתפתחות המודרנית אירע הקרע המכריע בינו ובין הגישה

"הבלתי היסטורית", אשר שררה בכל הפילוסופיה המוקדמת יותר. לשם

התמצאות מהירה נוח להתחיל ברגע שבו עלתה התנועה, שהייתה לכתחילה

תת?קרקעית, אל פני השטח והחלה לשלוט במדעי החברה בריש גלי. רגע זה

היה ראשית צמיחתה של האסכולה ההיסטורית.

למחשבות שהנחו את האסכולה ההיסטורית לא היה אופי תיאורטי. האסכולה ההיסטורית צמחה כתגובה למהפכה ה

טהור כלל ועיקרצרפתית

ולדוקטרינות הזכות הטבעית שהכינו מהפך אדיר זה. מתוך התנגדות לקרע

האלים מן העבר הדגישה האסכולה ההיסטורית את החכמה ואת הצורך בקיום

הסדר המסורתי או בהמשכו. דבר זה היה יכול להיעשות גם בלי ביקורת

הזכות הטבעית כשהיא לעצמה. אכן, הזכות הטבעית הקדם?מודרנית לא

תמכה בפנייה חסרת מעצורים מהסדר המקובל או ממה שהיה אקטואלי כאן

ועכשיו אל הסדר הטבעי או הרציונלי. עם זאת, דומה שמייסדי האסכולה

ההיסטורית הבינו באופן כלשהו שקבלת עקרונות אוניברסליים או מופשטים

כלשהם יש לה בהכרח השפעה מהפכנית, מטרידה, מערערת, ככל שמדובר

במחשבה, ושהשפעה זו אינה תלויה כלל בשאלה אם העקרונות הנידונים

מקדשים בדרך כלל מהלך פעולות שמרני או מהפכני. שהרי ההכרה

בעקרונות אוניברסליים מאלצת את האדם לשפוט את הסדר המקובל,

או את מה שהוא אקטואלי כאן ועכשיו, באור הסדר הטבעי או הרציונלי;

וקרוב לוודאי שהדבר האקטואלי כאן ועכשיו אינו מגיע למדרגת הנורמה

האוניברסלית שאינה ניתנת לשינוי. 5 ההכרה בעקרונות אוניברסליים נוטה

אפוא למנוע מהבריות להזדהות בלב שלם עם הסדר החברתי שהועיד להם

הגורל או לקבלו. היא נוטה לנכר אותם ממקומם על פני האדמה. היא נוטה

לעשותם לזרים, ואפילו לזרים על פני האדמה.

לאמיתו של דבר, מתוך הכחשת המשמעות - אם לא הקיום - של

נורמות אוניברסליות, השמרנים הדגולים שיסדו את האסכולה ההיסטורית

המשיכו ואפילו חידדו את המאמץ המהפכני של יריביהם.* מאמץ זה קיבל

את השראתו ממושג ספציפי של הטבעי. הוא היה מכוון הן כנגד הלא?טבעי

או הקונבנציונלי הן כנגד העל?טבעי או השייך לעולם הבא. המהפכנים

הניחו, רשאים אנו לומר, שהטבעי הוא תמיד אינדיבידואלי, ומכאן שהאחיד

הוא לא?טבעי, או קונבנציונלי. היחיד האנושי היה אמור להיות משוחרר או

לשחרר את עצמו, כך שיוכל לבקש לא רק את אושרו אלא אף את גרסתו

שלו לאושר. אבל פירושו של דבר זה היה שמטרה אוניברסלית ואחידה אחת

הוצבה לכל בני האדם: הזכות הטבעית של כל יחיד הייתה זכות השייכת

באופן אחיד לכל אדם כאדם. אבל נאמר שהאחידות אינה טבעית, ומכאן

שהיא רעה. היה ברור שאי?אפשר להפריט את הזכויות בהתאמה מלאה

לרבגוניות הטבעית של הפרטים. הסוגים היחידים של זכויות שלא סתרו את

החיים החברתיים ואף לא היו אחידים היו זכויות "היסטוריות": זכויותיהם של

אנגלים, למשל, להבדיל מזכויות האדם. הבדלי הזמן והמקום סיפקו, כמדומה,

יסוד אמצעי, בטוח ואיתן בין האינדיבידואליזם האנטי?חברתי לאוניברסליות

הלא?טבעית. האסכולה ההיסטורית לא גילתה את הבדלי המקום והזמן

במושגי הצדק: אין צורך לגלות את המובן מאליו. לכל היותר נוכל לומר

שהיא גילתה את הערך, את הקסם ואת הפנימיות הטבועה במקומי ובזמני,

או שהיא גילתה את עליונותו של המקומי והזמני על האוניברסלי. יהיה זהיר

יותר לומר כי מתוך הקצנת נטייתם של אנשים כמו רוסו קבעה האסכולה

ההיסטורית כי המקומי והזמני עולה בערכו על האוניברסלי. כתוצאה מכך,

מה שטען לאוניברסליות התגלה לבסוף כנגזר ממשהו מוגבל במקום ובזמן,

תורת החוק הטבעי של

הסטואיקנים, למשל, הייתה מופיעה מן הסתם כהשתקפות גרידא של מצב

זמני מסוים בחברה מקומית מסוימת - התפוררות העיר היוונית.

מאמציהם של המהפכנים היו מכוונים נגד כל השייך לעולם הבא, או

כל הטרנסצנדנטיות. הטרנסצנדנטיות אינה תחום בלעדי של דת נגלית. היא

הייתה מובלעת, במובן חשוב מאוד, במשמעות המקורית של הפילוסופיה

הפוליטית כחיפוש אחרי הסדר הטבעי או הסדר הפוליטי הטוב ביותר.

המשטר הטוב ביותר, כפי שהבינוהו אפלטון ואריסטו, אמור להיות שונה

ברובו מן האקטואלי כאן ועכשיו או מכל הסדרים האקטואליים. דעה זו על

הטרנסצנדנטיות של הסדר הפוליטי הטוב ביותר עברה שינוי עמוק בדרך

ההבנה של ה"קדמה" במאה השמונה?עשרה, אך היא עדיין נשתמרה במושג זה

של אותה המאה. שאם לא כן לא היו התיאורטיקנים של המהפכה הצרפתית

יכולים לדון לכף חובה את רובם הגדול של הסדרים החברתיים שהיו

קיימים אי פעם. בהכחישה את המשמעות, אם לא את הקיום, של נורמות

אוניברסליות, הרסה האסכולה ההיסטורית את הבסיס האיתן היחיד של כל

המאמצים לחרוג אל מעבר לאקטואלי. לפיכך אפשר לתאר את ההיסטוריציזם

כצורה מודרנית של הוויית העולם הזה, קיצונית בהרבה משהיה הרדיקליזם

הצרפתי של המאה השמונה?עשרה. אין ספק שההיסטוריציזם פעל כאילו

התכוון לעשות את בני האדם בני?בית גמורים "בעולם הזה". מכיוון שכל

עיקרון אוניברסלי הופך לפחות את רוב בני האדם לחסרי קורת גג בכוח,

המעיט ההיסטוריציזם בערכם של עקרונות אוניברסליים לטובת עקרונות

היסטוריים. הוא האמין כי בהבנת עברם, מורשתם, מצבם ההיסטורי, יוכלו בני

האדם להגיע לעקרונות שיהיו אובייקטיביים לא פחות מאלה שהפילוסופיה

הפוליטית הקדם?היסטוריציסטית הקדומה יותר טענה להם; נוסף על זאת, הם

לא יהיו מופשטים או אוניברסליים, ולפיכך מזיקים לפעולה נבונה או לחיים

אנושיים באמת, אלא מוחשיים או ייחודיים - עקרונות שהולמים את התקופה

המסוימת או את העם המסוים, עקרונות שמיוחסים לתקופה המסוימת או לעם

מסוים.

בנסותה לגלות קני מידה אשר תוך כדי היותם אובייקטיביים היו

גם יחסיים לנסיבות היסטוריות מסוימות, הועידה האסכולה ההיסטורית

למחקרים היסטוריים חשיבות גדולה בהרבה מזו שהייתה להם אי פעם. אלא

שתפיסתה על מה שאפשר לצפות ממחקרים היסטוריים לא הייתה תוצאה שדגלה באוניברסליות של החוק הטבעי

הנה לאחר קביעת היוס קוגנס לעניין מעמד ריבונות ישראל כפי שהונח מתחילה בהצהרת בלפור ,ישאר לדון במעמד התושבים הערביים באופן המכבד את יסודות כבוד האדם וחירותו ולא יסתור את עצם החלת הריבונות הישראלית ,ואעפ שיהיו רוב תושבי המדינה ערבים מאחר ולכתחילה כוונת ההצהרה הייתה מתן בית לאומי ליהודים מכח המנדט לכך ידרשו שלשה בתי מחוקקים יתר על כן יקבע היוס קוגנס את עניין ארבעת הצריחים וזאת בכפוף לחוק הבינ''ל טענות אלו יש להביא בבית הדין הבינ''ל ויש בכוחם להכריע בעניין החוקה הבינ''ל ה2וכך באמת הציג הרמב'ם את הויכוח בין הפילוסוף למותכלם והסיק מתוך זאת חידוש גדול98.ההקדמה העשירית

היא ההתכנות 21 אשר הזכירו, וזהו בסיס מדע ה"כלאם".

ושמע עניינו: הם סבורים כי כל העולה בדמיון יתכן מבחינת השכל: 22

כגון שייעשה כדור הארץ גלגל סובב, 23 וייעשה הגלגל כדור הארץ, ותתכן אפשרותו מבחינת השכל.

וכגון שתנוע טבעת 24 האש כלפי המרכז וינוע כדור הארץ כלפי המקיף 25, ואין מקום זה יותר טוב לגוף זה מן המקום האחר מבחינת ההתכנות השכלית.

אמרו וכך כל דבר מן הנמצאים הללו שאנו רואים, היות דבר מהם גדול מכפי שהוא או קטן, או בהפך מכפי שהוא מצוי בתארו ומקומו, כגון שיהיה אחד האדם כגודל הר עצום בעל ראשים רבים מרחף באוויר, או שימצא פיל בגודל פשפש ופשפש 26 בגודל פיל, כל זה אמרו יתכן אצל השכל.

ועל דרך זו מן ההתכנות יהיה כל העולם, וכל דבר שהניחו מן הסוג הזה אמרו יתכן שיהיה כך ואפשר שיהיה כך, ואין היות דבר פלוני כך, טוב מהיותו כך, מבלי להביט לתיאום המציאות עם ההנחות שלהם, לפי שהמצוי הזה לדבריהם, שיש לו צורות ידועות ושיעורים מוגדרים ומצבים חיוביים בלתי משתנים ולא מתחלפים, אין הווייתם כך אלא על דרך הנוהג.

כמו שנוהג המלך שאינו עובר בחוצות העיר אלא כשהוא רוכב, ולא נראה מעולם כי אם כך, ואין מן הנמנע אצל השכל שיהלך רגלי בעיר, אלא הדבר אפשרי בלי ספק ויתכן היותו. כך אמרו, היות הארץ נעה למרכז, והאש אל על 27, או היות האש שורפת והמים מצננים, אינו אלא מהלך נוהג, ואין מן הנמנע בשכל שישתנה נוהג זה, ותצנן האש ותנוע למטה כשהיא אש, וכן יחמם המים, וינוע למעלה כשהוא מים, ועל פי זה נבנה כל העניין.

והם עם זאת מסכימים, כי התקבצות שני הפכים במקום אחד וברגע אחד בטל, לא יהיה ולא יתכן בשכל.

וכן אומרים עוד כי היות עצם 28 שאין בו מקרה כלל, או מקרה לא בנושא לדברי מקצתם, נמנע ולא יתכן בשכל.

וכן אומרים כי הפיכת העצם מקרה, או הפיכת המקרה עצם, לא יהיה. ולא יתכן כניסת גוף בגוף. אלא מודים הם כי אלה נמנעים מבחינה שכלית.

אבל מה שכל אשר מנאוהו מן הנמנעות לא יצטייר כלל, ואשר קראוהו אפשרי יצטייר, הוא דבר נכון.

אלא שהפילוסופים אומרים, כי זה שאתם קוראים אותו נמנע, מפני שאינו עולה בדמיון, ואשר קראתם אותו אפשרי, מפני שהוא עולה בדמיון, וזה האפשרי אצלכם, הוא אפשרי בדמיון לא בשכל! הנכם בהקדמה זו בוחנים את החיובי, ואשר יתכן והבטל, פעמים בדמיון לא בשכל, ופעמים בתחילת המחשבה הכללית, 29 כמו שהזכיר אבו נצר, כאשר הזכיר את העניין שקוראים אותו ה"מתכלמין" שכל 30.

הנה נתבאר, כי כל העולה בדמיון אפשרי הוא [קמא] לדעתם, בין שהיה תואם את המציאות או שאינו תואם. וכל שאינו עולה בדמיון הוא הנמנע.

ולא תתקיים הקדמה זו כי אם בתשע הקדמות שהזכרנו לעיל, ובגללה בלי ספק הוזקקו להקדים אותם, וביאור הדבר כפי שאבאר 31 לך ואגלה לך ממסתרי דברים אלו על דרך ויכוח שאירע בין ה"מתכלם" והפילוסוף:

אמר ה"מתכלם" לפילוסוף מדוע מצאנו גוף הברזל הזה בתכלית הקושי והחוזק והוא שחור, וגוף החמאה הזה בתכלית הרכות והרפיון והוא לבן?

ענהו הפילוסוף ואמר, מפני שכל גוף טבעי יש לו שני מיני מקרים:

- מקרים אשר יבואוהו מצד חומרו, כדרך מה שהאדם בריא וחולה,

- ומקרים יבואוהו מצד צורתו כהתפלאות 32 האדם וצחוקו.

וחומרי הגופים המורכבים הרכבה אחרונה 33 שונים מאוד כפי הצורות המיוחדות לחומרים, עד שנעשה עצם הברזל שונה מעצם החמאה. ונספח להם מן המקרים השונים כפי שאתה רואה, והרי החוזק בזה והרכות בזה, מקרים נספחים לשנויי צורותיהם, והשחרות והלובן מקרים נספחים לשנויי חומריהם הסופיים.

ואז סתר ה"מתכלם" כל התשובה הזו באותן ההקדמות שיש לו, כפי שאסביר לך, והיא, שהוא אומר, אין צורה מצויה, כפי שנדמה לך כלל, המייצבת את העצם עד שתעשהו עצמים שונים, אלא הכל מקרים כפי מדבריהם בהקדמה השמינית.

ואמר עוד, אין שוני בין עצם הברזל ועצם החמאה, והכל מחובר מעצמים בודדים דומים, כמו שביארנו מהשקפותיהם בהקדמה הראשונה, אשר נתחייבו ממנה בהכרח ההקדמה השניה והשלישית כמו שביארנו. וכן ההקדמה השתים עשרה צריכים לה בקיום העצם הבודד. וכן לא יתכן אצל ה"מתכלם" שיהו מקרים מסוימים מיוחדים לעצם זה, עד שיהא בהן מזומן ומעותד לקבלת מקרים שניים, כי לדעתו אין מקרה נושא מקרה כמו שביארנו בהקדמה התשיעית. ואין למקרה קיום כמו שביארנו בהקדמה השישית.

וכיון שנתאשר 34 ל"מתכלם" כל מה שרצה כפי הקדמותיו, והיה המושג מהן, כי עצמי החמאה והברזל עצמים שווים דומים, ויחס כל עצם מהם לכל מקרה יחס שווה, ואין עצם זה ראוי למקרה זה יותר מזה. וכשם שעצם בודד זה אין התנועה לו עדיפה מן המנוחה, כך אין עצם מהם ראוי לקבל מקרה החיים או מקרה השכל או מקרה החוש יותר ממקרה אחר, וריבוי העצמים ומיעוטן אינן מוסיפים בכך מאומה, כי המקרה הרי מציאותו בכל עצם ועצם מהם, כפי שביארנו מדבריהם בהקדמה החמישית.

והיוצא לפי כל ההקדמות הללו שאין האדם ראוי יותר להשכיל מן החיפושית 35. ויתחייב 36 מה שאמרו מן ההתכנות בהקדמה זו.

ובגלל הקדמה זו היה כל העסק, לפי שהיא החמורה 37 מן הכל בקביעת כל מה שרוצים לקבוע כמו שיתבאר.

הערה

דע, אתה המעיין במאמר זה, אם אתה ממי שידע את הנפש וכוחותיה, 38 ונתברר לו כל דבר כפי אמיתת מציאותו, הרי כבר ידעת כי הדמיון מצוי לרוב בעלי החיים: בבעל חי השלם כולו, כלומר: שיש לו לב, הרי מציאות הדמיון לו ברור 39, ושאין ייחודו של אדם בדמיון 40, ושאין פעולת הדמיון פעולת [קמב] השכל, אלא הפכו. והוא:

שהשכל מפרק את המורכבות ומבחין בין חלקיהן, ומפשיטן ומשכילן כפי אמיתתן וסיבותיהן, ומשיג מן הדבר האחד עניינים רבים מאוד, שונים אצל השכל כשוני שני בני אדם אצל הדמיון במציאות 41.

ובשכל יבחן העניין הכללי מן העניין הפרטי 42, ולא תתאשר 43 הוכחה מן ההוכחות כי אם בכללי.

ובשכל יוודע הנשוא העצמי מן המקרי.

ואין לדמיון פעולה במאומה מן הפעולות הללו, כי אין הדמיון משיג כי אם הפרט המורכב בכללותו כפי שהשיגוהו החושים, או שמרכיב הדברים שהם נפרדים במציאות ומרכיבם זה על זה 44, והכל 45 גוף או כוח מכוחות הגוף.

כמו שמדמה המדמה אדם וראשו ראש סוס, ויש לו כנפים וכיוצא בכך, וזהו הנקרא 'המוצר הכוזב', לפי שאינו תואם שום מציאות כלל 46, ואין הדמיון יכול כלל להשתחרר במושגיו מן החומר 47, ואפילו יפשיט צורה מסוימת בתכלית ההפשטה, ולפיכך אין להתחשב במדמה.

ושמע מה שהועילונו המדעים ההכשרתיים, 48 וכמה חשובים הם ההקדמות אשר למדנו מהם.

[יש דברים שהדמיון מונעם והם קיימים]

דע, שיש שם 49 דברים אם יבחנם האדם בדמיונו לא יצטיירו לו כלל, אלא ימצא כי דימוים נמנע כמניעת התחברות שני הפכים. ונתאשר בהוכחות מציאות אותו הדבר אשר דימויו נמנע, וישנו במציאות.

והוא, שאם תדמה כדור גדול באיזה גודל שתרצה, ואפילו תדמה אותו כשעור כדור הגלגל המקיף 50, וגם תדמה בו אלכסון העובר את מרכזו, וכן תדמה שני בני אדם עומדים על קצווי האלכסון, עד שתהא הנחת רגליהם על קו ישר של האלכסון. ויהיה האלכסון ושני האנשים 51 בקו אחד ישר, הרי לא יבצר שיהא האלכסון מקביל לאופק, 52 או בלתי מקביל לו 53:

- אם היה מקביל יפלו שניהם,

- ואם לא היה מקביל ייפול אחד מהם והוא התחתון ויעמוד האחר. ככה ישיג הדמיון.

וכבר הוכח כי הארץ כדורית, ושיש מן הישוב 54 על שני קצווי האלכסון, וכל אדם משוכני שני הקצוות ראשו כלפי השמים ורגליו כנגד רגלי השני המקביל לו באלכסון, ואי אפשר שייפול אחד מהם כלל, ולא יצטייר כי אין אחד מהם למעלה והשני למטה, אלא כל אחד מהם למעלה ולמטה באופן יחסי לשני.

וכן הוכח בשני מספר "אלמכ'רוטאת": 55 יציאת שני קוים שיש ביניהם בראשית מוצאן מרחק מסוים, וכל שמתארכים מתמעט 56 אותו המרחק וקרב האחד אל השני, ואי אפשר שיפגשו כלל ואפילו ימשכו ללא סוף, ואף על פי שכל שנתרחקו מתקרבים זה לזה, וזה לא יתכן שידומה ולא יכנס ברשת הדמיון [קמג] כלל, ואותם שני הקווים האחד ישר והשני עקום כמו שנתבאר שם.

הנה הוכח מציאות מה שלא ידומה ולא ישיגהו הדמיון, אלא נמנע הוא אצלו.

וכן הוכח מניעת מה שמחייב הדמיון, והוא שה' יתעלה גוף או כוח בגוף, לפי שאין מצוי אצל הדמיון כי אם גוף או דבר בגוף 45. הנה נתבאר שיש שם 49 דבר אחר שבו נבחן החיובי, ואשר יתכן, והנמנע, ואינו הדמיון.

וכמה חשוב עיון זה וכמה גדולה טובתו למי שרצה להתרונן מן העלטה הזו, כלומר: ההמשכות אחר הדמיון.

ואל תחשוב כי ה"מתכלמין" לא העלו על לבם מאומה מכל זה, אלא העלוהו במקצת על לבם ויודעים אותו, וקוראים כל מה שנדמה והוא נמנע, כגון היות ה' גוף, השערה ודמיון 57, ורבות אומרים בפירוש כי ההשערות כוזבות, ולפיכך הוזקקו לתשע ההקדמות שהזכרנו כדי לאמת 58 בהן ההקדמה העשירית הזו, והיא התכנות כל מה שרצו שיתכן מדברים המדומים, מחמת אחידות העצמים ושוויון המקרים במקריות כמו שביארנו.

התבונן נא אתה המעיין, וראה שהתפתח דרך עיון עמוק, והוא, שאלה ציורים 59 מסוימים, טוען האחד שהם ציורים שכליים, ואחר יאמר שהם ציורים דמיוניים, ואנו רוצים למצוא דבר שיברר לנו המושכלים מן המדומים.

ואם יאמר הפילוסוף כי המציאות עדי 60, כפי שהוא אומר, ובה נבחן החיובי ואשר יתכן והנמנע. יאמר לו איש הדת ועל כך הוא הויכוח, כי זו המציאות טוען אני שהיא נעשת ברצון 61 לא שהיא חיובית, ואם נעשת באופן זה יתכן שתיעשה בהפכו, אלא אם כן יחליט הציור השכלי שלא יתכן הפך זה כפי שנדמה לך.

ועניין ההתכנות הזו יש לי בו דברים תשמעם בכמה מקומות במאמר זה 62, ואינו דבר שיש למהר לדחות את כולו בקלות.

והתבונן אתה המעיין וראה שהנה יצא דרך עיון עמוק מאוד,וזה שאלו קצת צייורים יאמר איש שהם ציורים שכליים,ואחר יאמר כי הם צייורים דמיוניים,ונרצה שנמצא דבר אחד יבאר לנו המושכלות מן המדומות [כלומר מחוייב שימצא דבר אחד וכו'],וזאת גירסת האבן תיבון כמדומני שהרב י' ק'אפח לא ירד לעומקן של דברים ופירש ר' שם טוב אבן פלקירה ,ויש דברים אחדים שלא יוכל הדמיון לציירם והתבארו במופת כחומר הראשון והשכלים הנבדלים והדומה לזה. עכ'ל ורמז באלו השלושה הענין האחד הנרצה והוא הנבדל העשירי הממונה על שלשה דברים הא' היותו פקיד ונגיד על ארבעת היסודות,והב' ובמורכבים מהם להניעם ולהרכיבם,ולשנותם אל אשר יחפץ וכמו שהשכלים אשר למעלה ממנו יניעו כל אחד מהם את הגלגל הנשפע ממנו ככה יניע גם הוא את הד' יסודות וכו' והב' הוא נותן הצורות בעולם התחתון וכו' הג' הוא היותו מאיר ומזהיר על הצורות הדמיונות המושגות בכח המדמה אשר באדם לשומם צורות מושכלות בשכלו ההיוליאני ואז תושלם השגת האדם ותצא לפועל ע'כובזאת יובן עניין המאמר הזכות הטבעית ותושלם הבנת עניינו

1]^ פרופ' טליה איינהורן, ארץ-ישראל ויישובה במשפט הבינלאומי, אתר NFC

2]^ פרופ' אליאב שוחטמן, התנתקות מהחוק, מתוך מאמר במקור ראשון

3]^ הנוסח האנגלי קובע: "נסיגה של כוחות מזוינים ישראליים משטחים שנכבשו בסכסוך", בעוד הנוסח הצרפתי קובע: "נסיגה של הכוחות המזוינים הישראליים מהשטחים שנכבשו בסכסוך".

4]^ פרופ' טליה איינהורן מדייקת על פי הכתוב "קיום עקרונות המגילה (מגילת האו"ם) מחייב השכנת שלום צודק ובר קיימא במזרח התיכון, שיושתת על ... פינוי כוחות מזוינים ישראליים משטחים שנתפסו במסגרת הסכסוך האחרון..." כי נכתב בנוסח האנגלי "כוחות מזוינים" ולא כל הכוחות המזוינים; ונכתב מ"משטחים" ולא מכל השטחים, ולכן ישראל קיימה החלטות אלו כאשר נסוגה בחלק מכוחותיה בחלק מהשטחים. ארץ ישראל ויישובה במשפט הבינלאומי, אתר NFC

5]^ עו"ד הווארד גריף, זכויותיו המשפטיות וריבונותו של העם היהודי על ארץ-ישראל על-פי המשפט הבינלאומי

מבוססת על ראיות היסטוריות אלא על ביקורת פילוסופית על אפשרות

לקיומה של הזכות הטבעית או על האפשרות להכירה - ביקורת הקשורה

בדרך כלשהי עם "היסטוריה".

בראון&גרין www.plato-parmenides.area.co. il מאמר ארבע הקדמות המבוא לחוקה www.plato-parmenides5.area.co. il
'http://plato-parmenides.blogspot.com/'הכלכלה המודרנית''http://translate.google.co.il/translate?hl=en&sl=iw&u=http://cafe.themarker.com/view.php%3Fu%3D248404%26y%3D2009%26m%3D3&ei=8QOsSa6cBpGI1QXd6MG7Ag&sa=X&oi=translate&resnum=10&ct=result&prev=/search%3Fq%3D%25D7%25A2%25D7%2590%25D7%2595%2527%25D7%25A5%2B%25D7%2590.%25D7%25A2%26hl%3Den%26rlz%3D1T4GGLJ_en-GBIL292IL293שילוב מערכת משפט פדראלית גלובאלית לענייני החוקה הבינ'ל ה2